Le débat soulève les passions et agite la sphère politico-juridique : créer une exception aux règles de mise en concurrence, pour permettre un approvisionnement des cantines en produits locaux.
Sollicitée notamment par l’Association des Maires de France, cette « exception alimentaire » pose la question de sa compatibilité aux règles de la commande publique.
Les racines européennes de la commande publique
Le droit de la commande publique trouve ses racines dans la construction européenne d’un marché intérieur unique, lequel implique une libre circulation des biens dans cet espace.
Ce sont les fameux « principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises », et ceux qui en découlent « comme l’égalité de traitement, la non-discrimination » (Exposé des motifs de la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).
Parmi les piliers juridiques de la commande publique figure donc bien l’impossibilité d’une « préférence locale », car elle conduit à avantager les candidats potentiels sur la base d’un unique critère de proximité géographique, par essence incompatible avec la construction d’un marché intérieur européen.
Illustration jurisprudentielle : la clause « Molière »
Une illustration récente est celle de la « clause Molière », consistant à imposer que les ouvriers des chantiers publics maîtrisent le français : soit une déclinaison de la préférence locale, appliquée à l’un des autres piliers de la construction européenne (la libre circulation des travailleurs).
Le Conseil d’Etat a encadré, dans un arrêt du 4 décembre 2017, les conditions de validité d’une telle mesure : elle doit être en lien avec l’objet du contrat, et nécessaire à son exécution. L’entrave à la libre circulation doit être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général (au cas présent, la sécurité des travailleurs), et strictement nécessaire pour la satisfaire (proportionnelle) : elle ne doit pas occasionner de coût excessif au titulaire du marché.
Autrement dit, la mesure ne doit pas constituer un contournement déguisé des règles européennes, un prétexte à la préférence locale ou nationale.
Déterminer ses objectifs
Lorsqu’on examine les objectifs avancés pour cette « exception alimentaire », ils mêlent des préoccupations dont certaines n’ont en réalité aucun lien avec la « préférence locale » : privilégier le bio, favoriser l’accès des TPE/PME à la commande publique, avoir plus de souplesse dans la politique achat, favoriser un achat public tenant compte de l’impact environnemental des produits, etc.
Or, contrairement à une idée reçue, ce ne sont pas les produits locaux qui émettent nécessairement le moins de gaz à effet de serre (GES), ainsi que le Commissariat général au développement durable soulignait déjà en 2013 : tout dépend du mode de transport choisi, et de l’optimisation (ou non) du remplissage du véhicule et du circuit de livraison, par le producteur.
De même, on peut tout à fait cultiver localement, et avoir des pratiques culturales non respectueuses de l’environnement.
Le débat est donc truqué, puisque la solution avancée (la préférence locale), n'est pas le sésame d'un achat public vertueux sur le plan environnemental.
En revanche, pour atteindre cet objectif, le droit actuel comporte déjà un certain nombre d’outils.
Privilégier une commande publique vertueuse sur le plan environnemental
L'approche par le critère du coût, et non du prix
Si les règles actuelles de la commande publique ne permettent pas de privilégier les producteurs locaux pour ce seul motif, elles offrent néanmoins la possibilité de privilégier le mieux-disant sur le plan environnemental, et par conséquent d’orienter les deniers publics vers des produits plus vertueux, et de favoriser les pratiques de production durable.
L’un des outils existant – guère utilisé – est l’approche par le critère du « coût », et non du « prix ».
L’article R2152-7 du code de la commande publique (« CCP ») autorise ainsi les acheteurs à opter pour « une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution », parmi lesquels :
obligatoirement le critère du prix, ou celui du coût du cycle de vie ;
assorti d’« un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux », lesquels peuvent inclure « les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, (…) la biodiversité (…) » ;
L’article R. 2152-9 du CCP définit le coût du cycle de vie comme couvrant,
« dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts suivants du cycle de vie d'un produit, d'un service ou d'un ouvrage :
1° Les coûts supportés par l'acheteur ou par d'autres utilisateurs, tels que :
a) Les coûts liés à l'acquisition ;
b) Les coûts liés à l'utilisation comme la consommation d'énergie et d'autres ressources ;
c) Les frais de maintenance ;
d) Les coûts liés à la fin de vie comme les coûts de collecte et de recyclage ;
2° Les coûts imputés aux externalités environnementales et liés au produit, au service ou à l'ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée. Ces coûts peuvent inclure le coût des émissions de gaz à effet de serre et d'autres émissions polluantes ainsi que d'autres coûts d'atténuation du changement climatique ».
Il est donc possible de prendre en compte le coût des externalités environnementales liés au produit, en sus de critères « techniques », via…le prix.
Ou plutôt : via le « coût » !
Le coût des émissions de GES, le coût de recyclage (on pense à l’emballage des produits alimentaires), le coût des externalités environnementales liées au mode de culture, font ainsi partie des données pouvant être intégrées dans le « coût » du produit pour l’acheteur, et notées en lieu et place d’un « prix ».
La difficulté de la méthode d’évaluation
Pour autant, il est vrai que le candidat dans son offre, et l’acheteur lors de l’analyse, doivent être en mesure d’évaluer ces coûts, qui doivent pouvoir « être monétisés et faire l’objet d’un suivi », selon des méthodes d’évaluation « établies au préalable d’une manière objective et non discriminatoire » et générales » (considérant 96 de la Directive précitée du 26 février 2014).
A ce jour, c’est précisément là où le bât blesse : il n’existe pas de méthode partagée et objective, dans le domaine alimentaire, pour évaluer le coût environnemental.
Un groupe de travail de la DAJ a publié un guide très précis et efficace sur le sujet en mars 2016, et un autre portant plus largement sur le levier de la commande publique face au changement climatique, en octobre 2016.
Dans le second, prenant le cas pratique des produits alimentaires, il s’interrogeait sur la possibilité de solliciter des candidats une évaluation des émissions de GES pour l’attribution de l’offre, pour conclure à la négative :
« S’il existe des bases de données d’ACV (comme Agribalyse) et des programmes d’évaluation environnementale (comme FoodGES), une évaluation des émissions de GES pour l’attribution de l’offre peut s’avérer trop complexe et disproportionnée au regard des enjeux climatiques et financiers du marché. De plus, un tel exercice semble incompatible avec les délais de réponse habituellement exigés ».
C’est peut-être là que devraient s’orienter les efforts du Gouvernement : construire des outils, librement accessibles aux acheteurs et aux candidats, pour évaluer l’impact environnemental de l’achat public, et pouvoir mettre en œuvre une politique ambitieuse pour atteindre cet objectif.
Les outils d’une commande publique allégée
Lorsqu’on prête attention aux propos relayés par l’AMF, ceux-ci se font également plus largement l’écho d’une certaine inadéquation des règles de la commande publique à la réalité du terrain : lenteur (par opposition à la nécessaire réactivité qu’il faut pouvoir avoir dans le domaine des achats), complexité d’accès pour les TPE/PME et manque de temps pour répondre aux appels d’offres, difficulté pour les « petits » acheteurs à mettre en œuvre des procédures longues et lourdes, etc.
Ces sujets dépassent la seule question de l’approvisionnement alimentaire, et sont transverses à toute la commande publique.
Dans ce cadre, un autre outil sous-utilisé est celui du système d’acquisition dynamique (articles R.2162-37 et s. du CCP), qui permet de constituer un « pool » de fournisseurs, et à des candidats intéressés d’y entrer à tout moment : les TPE/PME évitent ainsi l’effet « couperet » d’un appel d’offres, et l’acheteur peut à tout moment augmenter sa base de fournisseurs. Comme le définit l’article L.2125-1 du CCP, il s’agit d’une « technique d’achat », « qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, pour des achats d'usage courant, selon un processus ouvert et entièrement électronique » : il serait parfaitement adapté à la fourniture de produits alimentaires.
Pour changer d’échelle, les acheteurs pourrait coupler cette technique avec celle des groupements de commande, qui leur permet de mutualiser leur besoin : on imagine par exemple un système d’acquisition dynamique, géré à l’échelle d’un EPCI, qui en ferait bénéficier toutes ses communes membres. Voire une échelle territoriale plus grande encore.
Achat public ne rimant pas avec exclusivité, il serait tout à fait possible de mettre en place ces outils progressivement, en parallèle des circuits d’approvisionnement « traditionnels », pour introduire une mixité dans la commande publique, changer de paradigme par étapes, permettre aux opérateurs économiques d’adapter leurs pratiques, et aux acheteurs de capitaliser sur le retour d’expériences des premières candidatures.
Un autre outil important est celui du suivi, et de l'évaluation, de la qualité des produits fournis, afin de s'assurer que l'engagement des fournisseurs est pérenne et constant.
La loi EGALIM imposant à toutes les restaurations collectives d’avoir au moins 50% de produits avec un « signe de qualité », dont 20% de produits labellisés bio, d’ici le 1er janvier 2022, il est attendu du Gouvernement davantage que des mesurettes pour épauler les acheteurs publics, en leur fournissant des outils d'évaluation concrets à utiliser dans leurs process achats.
Un chantier à la hauteur des défis environnementaux à relever.