Tel était la question soumise d'abord au Juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris, puis au Conseil cas pratique pour les candidats à un marché public: attention à l'avantage du prestataire sortant!d'Etat. pratique aux candidats, dont la réponse, dans le cadre de la consultation, constituera une partie de leur note technique.
Au-delà du débat portant sur le bien-fondé d'une telle pratique - qui revient pour l'acheteur à bénéficier de prestations intellectuelles non rémunérées -, se pose la question de sa légalité.
En effet, la vigilance des acheteurs doit être attirée sur les risques juridiques attachés au choix du sujet du cas pratique.
En effet, si le sujet a déjà été traité par un précédent prestataire, et que celui-ci candidate au marché public en question, ne bénéficie-t-il pas d'un avantage par rapport à ses concurrents, également candidats, qui découvrent le cas pratique?
Tel était la question soumise d'abord au Juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris, puis au Conseil d'Etat.
Dans un arrêt du 27 avril 2021 (req. n°447221), le Conseil d'Etat annule la procédure de passation, par la ville de Paris, pour son compte et celui de l'établissement public Paris musées, de plusieurs accords-cadres à bons de commande, portant sur des prestations de diagnostics et préconisations structures.
Le Conseil d'Etat retient deux motifs d'annulation, dont l'un porte sur le recours à une "étude de cas":
les candidats s'étaient vus demander, au titre de la consultation, une "étude de cas", portant sur les diagnostics et préconisations structures, de plusieurs bâtiments municipaux.
cette "étude de cas" devait permettre d'apprécier leurs capacités en matière de "méthodologie d'exécution", sous-critère valant 15% de la note globale;
l'une de ces études était dite "Auvent" et portait sur un bâtiment municipal. Or, il s'avérait que cette "étude de cas" correspondait à une prestation réelle, réalisée dans le passé, par l'un des candidats, qui s'est justement avéré... l'attributaire pressenti de l'appel d'offres;
saisi de cet argument par un candidat évincé, le Juge relève que l'attributaire pressenti, "candidat à l'attribution du lot en litige, avait déjà réalisé cette étude en qualité d'attributaire d'un précédent marché de la ville de Paris", et qu'il avait, dans le cadre de la consultation contestée, obtenu la meilleure note, de 9,5/10, pour ce sous-critère;
ce manquement avait pu léser la société requérante, puisqu'elle n'avait obtenu qu'une note de 6,5/10 sur ce sous-critère, alors que sa note globale n'était inférieure que de 0,06 point sur 10 à celle du dernier attributaire. Autrement dit, en l'absence de cette irrégularité, la société requérante avait de réelles chances d'obtenir le marché.
En attribuant le marché à une société bénéficiant d'un avantage sur ses concurrents, avantage résidant dans le fait qu'elle avait réalisé l'une des études de cas prises en compte dans sa note globale dans le cadre d'un précédent marché, l'acheteur public a donc méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats, justifiant l'annulation de la procédure.
Enfin, cet arrêt est également intéressant en ce qu'il juge qu'une société de contrôle technique ne peut faire partie d'un groupement qui se verrait confier des prestations d'expertise et de conception d'un ouvrage, puisque les articles L. 111-25 et R. 111-31 du code de la construction et de l'habitation énoncent une incompatibilité en la matière.
Ceci, même si l'organisation effectivement proposée par le groupement aurait permis à la société de contrôle technique, dans les faits, de ne pas réaliser de prestations de conception, d'exécution ou d'expertise d'un ouvrage.